2011년 4월 14일 개정 전 「상법」에서는 자기주식 취득을 엄격히 규제하였지만, 2012년부터 자기주식 취득이 전면 허용되면서 수많은 법인에서 가지급금 처리를 위해 활용하였다. 비상장주식을 양도하는 경우 종전 10%의 양도소득세 과세세율이 20%로 변경되면서 자기주식 취득을 활용한 가지급금 정리 또는 법인 자금의 개인화 전략이 줄어들고 있지만, 법인에 큰 가지급금이 있거나, 법인의 비상장주식 가치가 높은 경우에 자기주식 취득은 여전히 가지급금 정리에 활용할 가치가 높은 방법 중 하나이다.
여기서 말하는 자사주 매입(자기주식 취득)이란 무엇인가? CEO의 주식을 주식발행법인에게 양도하는 것을 말하며, 그 양도금액으로 가지급금을 정리하는 것이다. 당연히 양도로 인하여 차익이 발생하는 경우 양도소득세가 과세된다. 단 주식발행법인에 주식을 양도하는 경우, 상법상 자기주식 취득요건을 충족하지 못하면 양도가 아닌 업무무관 대여금으로 간주될 수 있고, 자기주식 취득 목적이 감자목적인 경우, 의제배당으로 보아 배당소득세로 과세되어 세금폭탄으로 되돌아올 수 있으니 주의하여야 한다.
자기주식 취득가액의 총액은 배당가능이익을 한도로 하는데, 배당가능이익은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 다음 금액을 뺀 금액을 말한다(상법 341조 1항).
(1) 자본금의 액
(2) 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액
(3) 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액
(4) 미실현이익
따라서 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 위 1~4번까지의 항목의 합계액에 미치지 못한 경우나 미치지 못할 우려가 있는 경우에는 자기주식 취득을 해서는 안 된다.
만약 그럼에도 불구하고 자기주식 취득을 하게 되면, 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상하여야 한다(상법 341조 4항).
자기주식 취득은 여전히 세무적 논란이 있기 때문에 자칫 잘못 진행하게 되면 여러가지 세무적 리스크를 가지고 올 수 있다. 먼저 취득목적에 따라 세율이 틀려지는데, 매매목적인 경우 양도소득세(20%)가 과세되지만, 소각목적인 경우 의제배당으로 보아 배당소득세로 과세가 된다. 따라서 자사주 매입 시 소각 외의 다른 목적으로 정한 경우, 우선 매매목적으로 보아 양도소득세 과세 되지만, 향후 회사가 자사주를 보유하다가 소각하게 되면 당초 이사회에서 매매목적으로 결의하였더라도 소각 목적으로 볼 것이다.
그리고 가지급금을 정리하기 위해 자사주 매입을 하였지만, 이 자사주 매입대금을 가지급금으로 볼 수도 있다. 이에 대한 행정해석 사례와 법원의 판단을 소개하면 아래와 같다.
자기주식 취득행위가 「상법」에 위반되어 무효에 해당하는 경우 그 취득대금을 정당한 사유 없이 회수하지 않거나 회수를 지연한 때에는 업무무관 가지급금에 해당한다(법인세과 - 389, 2012.6.15).
「법인세법」상 업무무관 가지급금 해당 여부는 당해 자기주식 취득거래의 전체과정을 통하여 결정하여야 하는 것이다(대법원 2012두27091, 2013.5.9.).
자기주식 취득(자사주 매입)을 활용한 가지급금 정리는 한번에 큰 금액의 가지급금을 정리할 수 있는 장점이 있지만, 상법절차, 취득목적, 후속처리 등 여러 가지 고려해야 할 사항들이 많고, 잘못 실행하면 더 큰 세무적 불이익을 받을 수 있음으로 가지급금을 처리 할 수 있는 여러 방안들과 세금 비교, 안정성 비교를 다각도로 해봐야 하며 부득이하게 자기주식 취득으로 가지급금을 정리 할 경우에는 꼭 풍부한 경험의 전문가의 자문을 받아야 할 것이다.
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